El Supremo da la razón a Mediaset y avala el uso de nuevas técnicas publicitarias en programas de entretenimiento

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso ha estimado los recursos de casación interpuestos por Mediaset y ha anulado la sentencia de la Audiencia Nacional que confirmó la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencias (CNMC) por la que se impuso al grupo de comunicación cuatro multas por importe de 460.840 euros, por vulnerar la Ley 7/2010 General de Comunicación Audiovisual (LGCA).

Mediaset había realizado 17 impresiones publicitarias de varios productos insertadas durante la emisión de programas en Telecinco y Cuatro, y sin interrumpirlos, ocupando el centro de la pantalla, aunque no la totalidad de la misma. Por su parte, la CNMC consideró que esta práctica infringía el principio de separación entre publicidad y programación, previsto en el artículo 14.4 de la LGCA.

La CNMC se basaba en la regla general, que requiere una interrupción de los programas para emitir la publicidad, con la única excepción de las retransmisiones deportivas. La Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional confirmó las sanciones impuestas a Mediaset.

En el fallo del Supremo, del que ha sido ponente el magistrado Diego Córdoba, se interpretan los principios de separación e integridad en materia publicitaria contemplados en la Ley nacional, así como la Directiva Comunitaria 2010/13 sobre la materia y concluye que ni la normativa comunitaria ni la norma nacional exigen un lapso temporal o interrupción entre los programas y bloques publicitarios.

Por ello, a juicio del alto tribunal, estas nuevas técnicas publicitarias "pueden ser utilizadas no solo en programas deportivos sino también en otro tipo de programas como los de entretenimiento, pero en todo caso deben respetar los principios de identificación, diferenciación e integridad".

La Sala considera que incluir una sobreimpresión publicitaria sobre el fondo del programa, una vez finalizado el bloque publicitario y antes del inicio del programa o la finalización del mismo, "constituye una forma de tránsito entre el contenido editorial del programa y el bloque publicitario que no está prohibido y que será lícito siempre que se identifique claramente que se trata de publicidad, que el mensaje comercial se diferencie claramente del programa por mecanismos acústicos y ópticos, y que no interrumpa el contenido editorial del programa".

El fallo del tribunal indica que "no se plantean dudas" respecto del cumplimiento del principio de identificación, "no solo por la inclusión en la parte superior de la pantalla del término 'publicidad' en muchos de los anuncios, sino también porque del propio formato de las sobreimpresiones utilizadas era evidente para cualquier telespectador medio que se trataba de un mensaje comercial publicitario".

Tampoco se aprecia la vulneración del principio de integridad. "Las sobreimpresiones se emitieron al comienzo o final de los programas, antes de que se iniciase propiamente su contenido editorial, y mientras en el fondo de la pantalla se enfocaba el escenario con los espectadores o el público asistente aplaudiendo sin que el anuncio interrumpiese el hilo argumental del programa, el cual no había comenzado o ya había finalizado", añade.

Desde el punto de vista del alto tribunal, tampoco puede considerarse vulnerado el principio de diferenciación o distinción entre la publicidad televisiva y el contenido editorial del programa, "pues no era necesaria una interrupción o lapso temporal entre la publicidad y el inicio del programa". Por otra parte, se considera que el mensaje publicitario estaba "suficientemente diferenciado, por medios acústicos y ópticos, del contenido editorial del programa".

VOTO PARTICULAR

No obstante, el magistrado Eduardo Calvo ha emitido un voto particular discrepante al entender que la sentencia realiza una interpretación permisiva que propicia la inseguridad jurídica y la indefensión de los consumidores.

Según este magistrado, "entendida así la norma, su aplicación está abocada al casuismo y a la inseguridad, al quedar gravemente desdibujada y borrosa la delimitación de las conductas potencialmente infractoras".

Asimismo, Calvo advierte de que la sentencia dedica muy escasa atención a la protección y defensa de los consumidores, una cuestión que le parece relevante al dejar al consumidor "indefenso" ante estas nuevas técnicas publicitarias que "han surgido precisamente para estorbar o dificultar esas maniobras elusivas por parte de los consumidores".

"Y siendo así, la Sala debería haber dispensado a éstos de una eficaz protección, en lugar de sostener --como hace la sentencia de la que discrepo-- una interpretación de la normativa española que considero poco respetuosa con el llamamiento que se hace en la Directiva 2010/13/UE a la protección y defensa de los consumidores", ha concluido.