El Constitucional ampara a una mujer a quien la justicia impidió dar sepultura a su hijo no nato de 22 semanas

La Sala Primera del Alto Tribunal estima así el recurso planteado por N.M., vecina del País Vasco, contra las resoluciones de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa y de un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Eibar que denegaron la licencia de incineración de los restos resultantes del aborto argumentando fundamentalmente que la condición previa para el enterramiento es la inscripción en el Registro Civil y está prevista para los fetos que superen los 180 días de gestación.

Aquel auto, confirmado después por la Audiencia Provincial, reconocía que si bien la ley del Registro Civil no implica la prohibición de inscribir a quienes se gestasen, como en este caso, durante un tiempo inferior a 25 semanas, el límite legal implica también "protocolos establecidos que aunque no constituyan norma jurídica, establecen los métodos de actuación para el personal sanitario" y éstos "no pueden obviarse".

El Tribunal Constitucional señala en el fallo que "no hay precedente de sentencia constitucional sobre casos análogos" y se remite a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha resuelto "casos similares en un sentido favorable" al reconocimiento del derecho a disponer de los restos humanos para el enterramiento como contenido del derecho al respeto de la vida privada y familiar.

A la luz de esa jurisprudencia, la Sala Primera explica que para dar la razón a la demandante deben darse cuatro condiciones a analizar: si la medida restrictiva disponía de la correspondiente cobertura legal; si era idónea o conducente para cumplir los fines pretendidos; si era necesaria en el sentido de que no existía otra medida más moderada y, finalmente, si era proporcionada en sentido estricto "por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto".

Con esta perspectiva, concluye que se ha vulnerado el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, ya que las sentencias recurridas no esgrimían normas que "pudieran dar cobertura jurídica suficiente a su decisión" e imponían "un sacrificio desproporcionado, sin que se vislumbren bienes constitucionales cuya preservación justifique la denegación del permiso de incineración solicitado".

Según expone la sentencia, de la imposición de un deber de inscripción a partir de un determinado tiempo de gestación que establece la Ley del Registro Civil "no cabe deducir extensivamente la prohibición de entrega para su enterramiento o incineración de criaturas abortivas de menor tiempo". "La norma no somete el enterramiento o incineración a las exigencias de permiso judicial e inscripción registral ni impide por sí la anotación de criaturas abortivas de menos de 180 días", señala.

Además, afirma que "de las actuaciones no resulta impedimento alguno de orden público general o sanitario que pudiera justificar la injerencia en el derecho de la demandante a decidir sobre el enterramiento o incineración de su criatura abortiva". "Antes más, de ellas se desprende la radical ausencia de riesgos para los bienes jurídicos protegidos a través de la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo, por un lado, y de la policía sanitaria mortuoria, por otro", dice el Tribunal.

Por todo ello, concluye "que ha sido vulnerado su derecho fundamental a la intimidad personal y familiar", ordena "restablecerla en su derecho" y para ello, "anular" los autos del juzgado de Eibar y de la Audiencia Provincial de Guipúzoa.

La sentencia cuenta con tres votos particulares del presidente de la Sala Primera, Francisco Pérez de los Cobos, y de los magistrados Andrés Ollero y Encarnación Roca.

VOTOS PARTICULARES

Para Francisco Pérez de los Cobos, la pretensión de la demandante de obtener autorización para incinerar los restos resultantes del aborto padecido no puede ser reconducida al contenido protegido por el derecho a la intimidad personal y familiar reconocido en la Constitución, cuya lectura no siempre es coincidente con la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. Opina que el recurso debió ser desestimado.

En línea similar, la magistrada Roca considera "insuficiente y arriesgado decidir que a la recurrente se le había violado un

derecho que, en realidad se instituye de nuevo a partir de una lectura del art. 18.1 CE, con base únicamente en la existencia de las dos resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos" y dice que echa de menos "una construcción sobre el encaje constitucional de este 'nuevo' derecho derivado" del CEDH.

Andrés Ollero, por su parte, se centra en una de las argumentaciones esgrimidas por la demandante, que en su recurso daba cuenta de que en una situación análoga a la suya, el juzgado decidió entregar los restos del no nato de 22 semanas de gestación a la madre, muslmana, en respeto de sus creencias religiosas y opina que "no hay motivo a la diferencia de trato" que se produjo en este caso. Además, señala que si bien la sentencia lo obvia porque se centra en el derecho a la intimidad familiar, se habría producido un trato discriminatorio por motivos de conciencia.