Ojo con este detalle al hacer un testamento con tu pareja si no tienes hijos

Hay una escena que se repite con cierta frecuencia en las notarías y que rara vez concluye sin cierto desconcierto. Una pareja, y da igual si está casada o registrada como pareja de hecho, o su régimen económico, acude a otorgar testamento con una idea aparentemente sencilla: nombrarse herederos recíprocos, y añadir, como previsión residual, que si el otro no le sobrevive, hereden sus hermanos y sobrinos. La operación parece cerrada. Solo que, cuando el notario reconstruye el itinerario probable de esa disposición testamentaria, aparece una consecuencia que casi nadie anticipa y que suele generar, al ser expuesta, una tensión no siempre grata.

El efecto invisible

El testador tiende a imaginar el escenario del fallecimiento simultáneo, aunque se trate de una hipótesis estadísticamente marginal. Lo habitual es lo contrario, que primero fallezca uno y años más tarde, el otro. En ese intervalo de tiempo, el cónyuge o pareja supérstite ha heredado sin restricciones cuanto pertenecía al primero, incluidos los bienes que este, a su vez, hubiera recibido por herencia de sus padres o de otros parientes de sangre. 

De este modo, cuando finalmente fallece el segundo, la previsión residual del testamento del primero ya no opera: los bienes están en el patrimonio del segundo, y son sus hermanos y sobrinos, no los del que murió antes, quienes reciben la totalidad. La familia del primero se queda sin ver un euro.

La explicación es simple. En el caso de herencias de cónyuges sin hijos (ni comunes ni propios) que designan sustitutos vulgares a sus respectivos hermanos o parientes más próximos, teniendo en cuenta que si la sustitución se mantiene como vulgar, todo irá a la familia del último que fallezca, habida cuenta de que éste habrá heredado sin limitaciones y, una vez fallecido, todo pasará a sus sustitutos, sin que ni siquiera los hermanos del otro puedan optar a la legítima, dado que los hermanos no son legitimarios. 

Este matiz es capital, ya que la ley no protege a los hermanos ni a los sobrinos como herederos forzosos, de modo que, una vez que los bienes migran al patrimonio del cónyuge sobreviviente, quedan por completo a merced de lo que este decida disponer.

Dos herramientas testamentarias

La solución no consiste en desconfiar del cónyuge, sino en anticipar el problema con instrumentos técnicos que el propio Código Civil ofrece. Existen, en la práctica notarial, dos caminos.

El primero, más directo, es reservar desde el propio testamento determinados bienes concretos, típicamente los procedentes de la familia de origen, para que pasen directamente a los hermanos o sobrinos del testador, sin transitar por el patrimonio del supérstite.

El segundo es la llamada sustitución fideicomisaria de residuo, una figura regulada en los artículos 781 y siguientes del Código Civil. El notario Jesús Gómez Taboada enmarca su encaje jurídico en el régimen común, donde el legislador la trata con cierta cautela: El código civil solo destina a esta figura los artículos 781 al 785, con una regulación poco favorable a la figura, considerada limitativa del tráfico civil y mercantil. Su virtud, sin embargo, es precisamente la que necesita este supuesto. 

A diferencia del fideicomiso puro, que obliga al primer heredero a conservar los bienes intactos, el de residuo permite al primer heredero disponer de los bienes, así como gravarlos, siempre y cuando se haga a título oneroso (nunca donarlos ni dejarlos en testamento). Es decir: el cónyuge viudo podrá vender el piso, alquilarlo, permutarlo o incluso constituir una hipoteca inversa (venta, permuta, renta vitalicia, hipoteca inversa) si lo necesita para vivir, pero no podrá donarlo ni dejarlo por herencia a quien él decida. Al segundo heredero corresponderá "el residuo", es decir, los bienes de los cuales no haya dispuesto el primer heredero al tiempo de su fallecimiento, así como el dinero que quedara que hubiese entrado a cambio de los transmitidos. 

Una advertencia que se repite

Los expertos avisan de que incluso con testamentos "desdoblados" que contemplan ambas hipótesis, existe siempre el riesgo de que el sobreviviente cambie el testamento. No sería el primero, ni el último que lo haga. De hecho, hay una observación técnica que ilumina por qué la sustitución fideicomisaria es, en última instancia, el instrumento más robusto: Si no se fían de que el último en morir lo cambie cuando quede viudo, se tendría que recurrir a figuras más complejas como la sustitución fideicomisaria o los fideicomisos. 

Ese es el aviso que conviene tener en mente antes de firmar el testamento: en una pareja sin hijos, la aparente simetría del testamento recíproco esconde una asimetría feroz a largo plazo. Preverla en el momento del otorgamiento cuesta unos minutos de conversación con el notario. Repararla después es, casi siempre, imposible.