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La formidable polémica jurídica y política por la rebaja de penas a más de una decena de condenados por delitos sexuales no existiría si, de entrada, la ley del ‘solo el sí es sí’ no hubiera rebajado la condena de ciertas conductas respecto a la situación anterior en el Código Penal al unificar en un único tipo delictivo -la agresión sexua- conductas que antes se trataban por separado como agresión o abuso. Así lo admite en la Memoria del análisis del impacto normativo que en 2021 el Ministerio de Igualdad envió al Congreso y puso a disposición de la ciudadanía durante la tramitación de la Ley orgánica de garantía integral de la libertad sexual. La rebaja no es generalizada. Afecta, en especial, a algunas penas mínimas.
Hasta la ley del ‘solo el sí es sí’, en los delitos sexuales existía una distinción entre abuso y agresión. En el abuso no había violencia ni intimidación y en la agresión sí. La nueva ley unifica abuso y agresión en un solo tipo penal, el de agresión sexual, que comprende "cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento". Cambia el paradigma. La clave ahora no es si ha habido violencia o intimidación, sino si ha existido un consentimiento claro, tal y como marca el Convenio de Estambul firmado por España..
De esta manera se buscaba aclarar casos polémicos -como, por ejemplo, la condena inicial por abuso del de La Manada condenados en un principio por abuso- en los cuales se debatía si había existido violencia o intimidación, si la víctima había mostrado resistencia… La violencia, en cualquier caso, sigue figurando como agravante. Lo fundamental ahora no es saber si la víctima se ha resistido sino de comprobar si ha prestado consentimiento, de ahí que la ley sea conocida popularmenye como ley del 'solo sí es sí'.
Ocurre que al unificar en un sólo tipo –el de agresión sexual- conductas que antes se calificaban por separado como agresión, abuso (y la agresión y abuso a menores, que son tipos diferenciados), los redactores de la ley del ‘solo sí es sí’ tuvieron que modificar el marco de las penas. Antes el abuso era menos castigado que la agresión. Como ahora sólo queda el término 'agresión', si todas las conductas que antes eran abuso ahora se penaran como agresión, habría una subida generalizada de las penas mínimas.
Pero no es eso lo que se buscaba: "La idea [es] modificar pero no necesariamente agravar la pena del actual delito de abuso", dice la Memoria del análisis del impacto normativo. ¿Qué se hace entonces? En algunos casos se reducen las penas mínimas que conllevaba antes la agresión para incorporar las penas mínimas que antes castigaban las conductas conductas tipificadas como abuso. En otras palabras, se amplia la horquilla por abajo.
“Puede llamar la atención que se rebaje el límite mínimo del delito de violación, que pasa de los 6 años actuales a 4 años", dice el informe de Igualdad. "Sin embargo, esta rebaja resulta necesaria por el hecho de incluir en el nuevo delito de violación conductas que vienen siendo castigadas hasta ahora por el delito de abuso sexual con acceso, con una pena mínima de 4 años de prisión”.
Prácticamente todas las penas máximas se quedan igual. Una excepción es el tipo penal básico de agresión, De 1 a 5 años pasa a ser de 1 a 4. ¿Por qué? Porque si no se modifica, la agresión sin violación iba a estar ahora más penada que lo que antes correspondía a un abuso (sin violencia ni intimidación) "con acceso carnal o introducción de miembros u objetos". Un principio básico es que no pueden aplicarse las mismas penas a conductas que el legislador no considera de la misma gravedad.
Antes el acceso carnal o la introducción de objetos sin violencia –es decir, abuso- se castigaba con una pena de 4 a 10 años y el acceso carnalo la introducción de objetos con violencia –es decir, agresión- se castigaba con una pena de 6 a 12 años. Como ahora lo relevante para el tipo básico no es la violencia sino el consentimiento, la horquilla del 'acceso carnal' va desde la antigua pena mínima por abuso, 4 años, a la antigua pena máxima por el tipo básico de agresión, 12 años.
“Lo que es coherente con la idea de no agravar la pena de lo que hasta ahora se podría castigar como abuso y que pasa con la reforma a ser agresión sexual”, subrayaba el informe de Igualdad y apuntaba también a la proporcionalidad en ciertos casos: “En cuanto al límite mínimo, en congruencia con un mayor abarcamiento de conductas en el tipo, ha de reducirse […]. Además, se reduce así el excesivo salto punitivo que supondría en la regulación actual pasar de la pena de prisión de 2 a 6 años del abuso sexual a una pena de prisión de 8 a 12 años en los casos de abuso con acceso”
Posibles consecuencias de estos cambios: que alguien condenado antes a la pena mínima de 6 años por violación –acceso carnal con intimidación y violencia- puede ver reducida esa pena a 4 años si no hay circunstancias agravantes. Este es por ejemplo un caso que están revisando ahora en la Audiencia de Guipúzcoa. No era lo esperado. El informe de Igualdad preveía que en la práctica se aplicarán penas más altas porque la reforma introduce más circunstancias agravantes.
En la nueva ley se han mantenido igual prácticamente todas las condenas máximas, pero las rebajas de las penas mínimas también afectan a los delitos sexuales con menores. Y así se ha aplicado en el caso de un hombre condenado por abusar sexualmente de una joven de 13 años, hija de su pareja. Los jueces de la Audiencia de Madrid -un magistrado y dos magistradas- consideraron que no hubo ni violencia ni intimidación. Le condenaron a 8 años, acceso carnal, en este caso por una felación. Era lo que marcaba el tipo mínimo, sin circunstancias agravantes.
Ahora la audiencia le ha aplicado la nueva pena mínima, que de 8 baja a 6 años. “En el caso presente se tuvieron en cuenta las circunstancias del caso y del autor, y se consideró prudente imponer el mínimo de la pena impuesta en ese tiempo, por lo que la revisión ha de producirse en los mismos términos, esto es, reduciendo la pena de prisión a 6 años con todas las consecuencias que la fueran favorables, por lo que se deberá proceder a hacer una nueva liquidación de condena”.
La rebaja de la Audiencia de Madrid ha contado con el pronunciamiento favorable de la fiscalía porque cumplía el precepto penal básico de que la nueva ley se aplica de manera retroactiva al condenado sólo si le beneficia. El criterio que han aplicado los jueces en La Rioja tampoco cambiaría las cosas. Sostienen que hay que rebajarlas cuando la mínima o la máxima se rebajan. Antes era de 8 años, ahora de 6. Invocan la disposición transitoria quinta del Código Penal. Igualdad, sin embargo, invoca el mismo precepto para defender que la pena no se bería haber rebajado porque se encuentra en la horquilla que fijan la nueva ley para ese delito (de 6 a12).
Pero, ¿por qué se han reducido los límites inferiores de las penas en estos delitos sexuales que afectan a menores de 16 años? Las mínimas para el acceso carnal o introducción de objetos bajan de los 8 a los 6 años en el tipo básico y de los 12 a los 10 en el tipo agravado.
Esto es lo que argumentaba el informe de Igualdad, la Memoria del análisis normativo: “Se reducen los límites mínimos porque conductas en las que no medie violencia ni intimidación pero que podrían ser calificadas como agresión sexual de acuerdo al artículo 178, pasan a estar incluidas en el tipo agravado del tipo con acceso”.
Igualdad invoca también el principio de proporcionalidad: "Además, se reduce así el excesivo salto punitivo que supondría en la regulación actual pasar de la pena de prisión de 2 a 6 años del abuso sexual a una pena de prisión de 8 a 12 años en los casos de abuso con acceso"
La nueva ley elimina la distinción de penas que antes sí se hacía según las víctimas fueran menores de 13 a 16 años o menores de 13 y, en este último caso, se aplicaban penas más largas. Aquí se produce una elevación de condenas respecto a los delitos antes cometidos contra menores de entre 13 y 16 años.
Pero, a juzgar por el informe, Igualdad no previó la rebaja de penas que los jueces han empezado a aplicar en algunos casos de menores, como la rebaja antes citada de la pena impuesta a un hombre por acceso carnal sin violencia ni intimidación a la hija de 13 años de su pareja. “Puede decirse que para estos delitos contra la libertad sexual de los menores la regulación que se propone en la reforma no supone una modificación en cuanto a la pena en comparación con la regulación actual, y que en su caso implicaría más bien una agravación por cuanto permite que conductas que antes era calificadas de mero abuso sexual a menores ahora sean delitos de agresión sexual a menores, con una pena en principio mayor”.
¿Tiene razón Igualdad o los jueces que están rebajando algunas penas? Se espera que, dentro de unas semanas, el Tribunal Supremo empiece a sentar doctrina interpretativa sobre la revisión de penas que se está llevando a cabo a partir de una ley que buscaba aclarar y endurecer el castigo de los delitos sexuales.