En una "opinión disidente", este árbitro, Guido Santiago Tawil, considera que la quiebra de las expectativas de los inversores rompe con el principio de tratamiento "justo y equitativo" recogido en el Tratado sobre la Carta de la Energía de 1994.
Este árbitro es uno de los tres que constituyen el tribunal que hace apenas cinco días falló en contra de las pretensiones de las sociedades Charanne y Construction Investment, ambas filiales de Isolux, y dio la razón al Estado español en su defensa de los recortes a la fotovoltaica.
En el tribunal también se sentaron el árbitro propuesto por el Estado español, Claus von Wobeser, y Alexis Mourre, en calidad de presidente. El Reino de España estuvo defendido por la propia Abogacía del Estado, con apoyo del despacho Herbert Smith Freehills, al tiempo que las filiales de Isolux contaron con la defensa de Bird & Bird y de Latham Watkins.
En su voto discrepante, Guido Santiago Tawil coincide en que el recorte de 2010 no puede ser considerado una "expropiación indirecta", si bien subraya que esta posición se refiere únicamente a las medidas adoptadas en la etapa de Miguel Sebastián como ministro y no afecta a la norma aprobada por el ministro José Manuel Soria.
"Mi discrepancia con la mayoría radica en que, en mi opinión, la generación de expectativas legítimas en un inversor no se encuentra limitada únicamente a la existencia de un compromiso específico (...), sino que ella puede también derivar o fundarse en el ordenamiento jurídico vigente al momento de realizarse la inversión", indica.
En este aspecto, señala que el esquema retributivo elegido en España en 2007, mediante un 'feed in tariff', se muestra como "determinante" para que los demandantes "decidieran realizar la inversión en plantas fotovoltaicas". Por este motivo, los inversores "pudieron representarse 'objetivamente' que el régimen tarifario establecido en cada uno de ellos sería mantenido y no alterado", indica.
Los reales decretos 661/2007 y 1578/2008 dieron origen a un "régimen de promoción o fomento" de una política económica destinada a crear "incentivos diferenciales" para "direccionar el capital privado en un sentido determinado, objetivo que de otro modo probablemente no se conseguiría".
Una vez que los inversores realizaron la inversión, asegura, "no aparece como jurídicamente aceptable reconocer en el Estado receptor la prerrogativa de modificar o eliminar" el marco regulatorio "sin consecuencia jurídica alguna", afirma.
"En síntesis, cuando un inversor cumple con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente para ser acreedor a un beneficio específico y determinado, su desconocimiento posterior por parte del Estado receptor de la inversión viola una expectativa legítima", concluye el árbitro discrepante.