El Tribunal Constitucional no admite el recurso de una madre francesa por la custodia de su hijo, dado en acogida

El Tribunal Constitucional ha inadmitido el recurso de amparo interpuesto por una madre francesa que, desde 2020, lucha en los tribunales para que le devuelvan la custodia de su hijo nacido en Almería y dado en acogida a través de los servicios sociales después de que el Tribunal Supremo fallara en contra de la decisión de la Audiencia Provincial de Almería, que le otorgaba dicho derecho.

Los servicios sociales retiraron a la mujer, defendida por la abogada de Barcelona Marta Boza, la custodia del bebé apenas 20 días después de haber nacido tras una denuncia por abandono --luego retractada-- en pleno contexto de pandemia, que la obligó a confinarse en Almería donde terminó dando a luz. Tras el parto se desplazó a Barcelona en busca de trabajo y vivienda, lo que pudo ser visto como una situación de desamparo hacia el menor.

Un asunto "delicado, sensible, complejo y con múltiples aristas"

En su resolución, consultada por Europa Press, el Constitucional evita entrar en el fondo del asunto y rechaza abordar el recurso al considerar que la vía judicial previa no quedó agotada, ya que la recurrente no interpuso un "preceptivo" incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia del Supremo; un trámite que en este caso se considera "obligatorio" para sustentar la demanda de amparo.

La propia sentencia del TC apunta que al no darle la oportunidad al Tribunal Supremo de reparar esta supuesta lesión mediante la interposición del incidente de nulidad, se incumple el principio de subsidiariedad que exige agotar todas las vías ordinarias antes de acudir al Tribunal Constitucional. e manera adicional, el tribunal también cree que el recurso de amparo, en este caso, carece de "especial trascendencia constitucional" al quedar apegado al caso concreto y no demostrar su repercusión general o social.

También apunta la improcedencia de asimilar el contenido del derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8 Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) para integrarlo en el derecho a la intimidad personal y familiar proclamado en el artículo 18.1 de la Constitución, que es el derecho fundamental sustantivo esencialmente invocado en la demanda.

Además, subraya el riesgo de convertirse en una "cuarta instancia" ante un asunto "delicado, sensible, complejo y con múltiples aristas" que encierra una serie de hechos --una denuncia inicial falsa, la situación de vulnerabilidad de la madre, el contexto de la pandemia de covid-19 y la actual vinculación afectiva del menor con la familia de acogida-- cuya valoración supondría una suplantación de las funciones de los tribunales ordinarios.

Voto particular

La resolución cuenta con el voto particular del magistrado Ricardo Enríquez, que discrepó de la decisión y consideró que concurre una especial trascendencia constitucional para fijar doctrina inédita sobre si el derecho a la intimidad familia ampara el derecho de un menor a ser reintegrado con su familia biológica cuando, tras un régimen de guarda familiar, solo "el paso del tiempo se opone como obstáculo" a dicha reintegración.

Para el magistrado, el recurso debía ser admitido a trámite al no apreciar que fuera necesario haber interpuesto incidente de nulidad ante el Tribunal Supremo y ver la obligación de asumir la jurisprudencia europea de cara a implantar posibles medidas para favorecer la reunificación familiar.

El magistrado también considera que las vulneraciones denunciadas por la madre son "verosímiles" y estima la posibilidad de que la administración actuara de forma "lesiva" al retirarle la custodia a partir de una denuncia "infundada" y sin que se le ofreciera ayuda.

"La madre y ahora recurrente se encontraba en una situación de precariedad económica y sin ocupación, por lo que se trasladó a Cataluña para encontrar un trabajo, sin renunciar a recuperar a su hijo en ningún momento, y todo ello en un tiempo en el que se había declarado el estado de alarma en España (...) lo que dificultó poder volver a Almería ante los requerimientos de los servicios sociales, además de la barrera idiomática al ser de nacionalidad francesa", expone el magistrado.

Un cúmulo de situaciones

Los hechos se remontan a marzo de 2020 cuando se avisó al Servicio de Protección de Menores (SPM) de Almería de una posible "situación de desamparo" del bebé. El aviso lo dio una amiga de la madre --que después se desdijo-- y, ese mismo mes, se ordenó el acogimiento de urgencia del menor, sobre el que actualmente se tramita una adopción.

En abril, el SPM llamó a la madre y esta manifestó su intención de trasladarse a Cataluña porque creía que las posibilidades laborales serían mayores, que quería a su hijo y que quería recuperarlo lo antes posible, y aportó un certificado médico que constataba que no sufre problemas mentales ni adicciones.

La madre acudió a las primeras visitas con el niño, pero dejó de ir "avisando siempre con antelación de la imposibilidad" de desplazarse desde Cataluña por la situación de pandemia y por la falta de recursos, pero mantuvo el contacto permanente con el SPM.

El 5 de noviembre de 2020 se hizo una valoración de desprotección grave, se inició el procedimiento de guarda con fines de adopción y se suspendió el régimen de contactos establecido con la progenitora.

La Audiencia le dio la Razón

En diciembre de 2022 la Audiencia Provincial de Almería dio la razón a la madre, en segunda instancia, en un fallo en el que manifestaba que "el motivo del desamparo acordado en su momento no quedó acreditado" ni se aprecia una supuesta peligrosidad de la progenitora hacia con el bebé. Argumentó que lo únicamente confirmado es "la lucha decidida de la madre biológica por recuperar a su hijo, en unas circunstancias muy complicadas por la pandemia, sin trabajo y domicilio, que solo solicitaba --clamaba-- tiempo", una solicitud que no fue atendida por el SPM, según el tribunal.

Para la Audiencia, los indicadores en los que se basaron para alegar la desprotección del menor fueron "subjetivas, con escaso o nulo apoyo en hechos objetivos", pues no hay lesiones ni asistencias médicas, más allá de la manifestación de una persona --la amiga de la madre-- que después se desdijo. Lo único que fundamente íntegramente las distintas resoluciones de amparo --primero urgente y después permanente--, y que desembocan en la resolución con fines de adopción, fue la falta de comunicación con la madre "obviando la compleja situación que existía en España en plena pandemia y estado de alarma" y subraya que las ausencias a las visitas no merecen reproche penal.

Además, añadió que el menor, de dos años y nueve meses en el momento de este pronunciamiento, no sufriría un "daño irreparable" por el hecho de volver con su madre, por lo que acordó dejar sin efecto la constitución de guarda con fines de adopción y reconocer a favor de la madre el ejercicio de sus competencias parentales.

El Supremo se pronunció en contra

Contra este fallo presentaron un recurso los acogedores y la Junta de Andalucía y en 2024 el Tribunal Supremo dictó que no compartía la valoración de la sentencia de la Audiencia de Almería y determinó que no aceptaba que la decisión del retorno del niño atendiese "exclusivamente" a la voluntad de la madre de recuperarlo.

Señala que lo relevante no es la forma en la que el caso llegó a conocimiento del servicio de protección de menores, sino el posterior "comportamiento y actuación de la madre", incoherente con el propósito auténtico, comprometido, serio y responsable, textualmente, de ocuparse del niño.

"Aunque podamos comprender que la situación personal de la madre a las tres semanas del parto y en la situación de pandemia fuera de vulnerabilidad y confusión, la valoración que hace la sentencia recurrida del relato de la madre sobre las decisiones que tomó no nos resultan aceptables", concluyó el Supremo, cuya sentencia contó con un voto particular contrario de un magistrado.