La sentencia del Supremo de 2022 que alertaba sobre “famosos” y gestación subrogada

No solo los Simpson predicen situaciones que saltan a la vida pública. En este caso, fue el Tribunal Supremo quien adelantó la polémica vivida estos días por la actriz Ana Obregón, tras anunciar que volvería a España desde Estados Unidos con un bebé que ha nacido por gestación subrogada. Ya en una sentencia de 2022, el alto tribunal alertaba de que “con frecuencia se publican noticias sobre personas famosas que anuncian la traída a España de un «hijo» fruto de una gestación por sustitución, sin que las administraciones competentes para la protección del menor adopten iniciativa alguna para hacer efectiva esa protección, siquiera sea para comprobar la idoneidad de los comitentes. El Informe del Comité de Bioética pone de relieve la incoherencia entre esta regulación legal y que en la práctica no existan obstáculos a reconocer el resultado de una gestación por sustitución comercial en la que se han vulnerado los más elementales derechos fundamentales de la madre gestante y del niño, si ha tenido lugar en el extranjero”.

El párrafo, que relata casi al completo la situación vivida tras el anuncio de la actriz y presentadora y el debate público generado en España, está sacado de una de las sentencias en las que el sistema judicial español se basa para rechazar las filiaciones de menores que llegan a los tribunales. De una forma muy resumida, el Supremo explica que pese a estar firmado en el extranjero, el contrato entre un cliente y la madre gestante es una ilegalidad jurídica que según la normativa española vulnera derechos fundamentales de las mujeres, y como tal, no puede ser reconocido en suelo español. Ni ese documento ni cualquiera que venga después, como la declaración de que una persona es padre o madre legal de un bebé con estas transacciones comerciales mediante. 

“Esta contrariedad manifiesta deriva no solamente de que el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida establezca la nulidad de pleno derecho de estos contratos y que la filiación materna del niño nacido por gestación por sustitución será determinada por el parto. Deriva también de que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte”, refleja de forma textual la sentencia. 

En este caso concreto, la batalla judicial duró siete años y salió mal para la madre, que no pudo inscribir al menor como madre biológica, y tuvo que comenzar un proceso de adopción posterior. Según la documentación oficial, se trata de una mujer española, mayor de 45 años, que decidió acudir a México para contratar los servicios de una gestante. Cuando el bebé nació, no llevaba su carga genética, ya que el esperma era de un donante anónimo y el óvulo tampoco era de ella. Sin embargo, sí tenía un documento mexicano que la nombraba a ella como madre del bebé.  Cuando llegó a España, las autoridades se negaron a inscribirla en el registro como madre del niño, y eso arrancó una batalla legal en los juzgados de Madrid que alcanzó al Supremo, y que sirve ahora como pilar de jurisprudencia para denegar la inscripción de este tipo de casos. 

Fruto de la avanzada edad

Los demandantes sufrieron varios reveses durante el litigio, pero también alguna victoria. Así, la Audiencia de Madrid aceptó la inscripción de la mujer como madre del niño ante el apego que el menor tenía ya con la familia y tras consultar la documentación mexicana. Como argumento, la demandante explicó que era madre soltera, que vivía con sus padres y que por su avanzada edad ninguno de los tres podía pasar por un procedimiento de adopción en España que terminase con el menor inscrito como su familiar directo. 

Sin embargo, la Fiscalía recurrió la decisión y el caso llegó al Supremo, que falló en su contra, pero con escala de grises. Desde un punto de vista formal, el Supremo dejó claro que los contratos de gestación subrogada no pueden ser reconocidos en España aunque sean legales en la jurisdicción donde se firmaron (sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014) y tumbó uno de los argumentos más recurrentes en este tipo de casos, el llamado “bienestar del menor”. En su escrito, el alto tribunal verbaliza que el bienestar de un pequeño no puede anteponerse a cometer una ilegalidad contra el ordenamiento jurídico español. En ningún caso. 

Sin embargo, la misma sentencia reconoce que pese a que la legislación española lo impide, los mecanismos de la administración están haciendo la vista gorda sobre la inscripción de menores nacidos por medio de una gestación subrogada. Es ahí donde el Supremo incluye el párrafo sobre los famosos que llegan a España con hijos desde el extranjero sin que la administración haga absolutamente nada. Ni pasar siquiera un test de idoneidad como sí sucede por ejemplo en los procedimientos de adopción.  “La consecuencia de lo expuesto es que el niño nacido en el extranjero fruto de una gestación por sustitución, pese a las normas legales y convencionales a que se ha hecho referencia, entra sin problemas en España y acaba integrado en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado”, mantiene el alto tribunal. 

Con estos datos sobre la mesa, el Supremo acepta que por el interés general del menor, lo mejor es que el niño esté bajo la tutela de la demandante, que además ha probado cumplir con sus obligaciones “maternas” de manera correcta. Por eso, pese a rechazar la filiación, abre una segunda vía, la de la adopción: “El Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de abril de 2019 acepta como uno de los mecanismos para satisfacer el interés superior del menor en estos casos «la adopción por parte de la madre comitente [...] en la medida en que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que puedan aplicarse con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño».

En este caso concreto, como sucedería con Ana Obregón, aparece un nuevo problema: la edad de la madre, que supera los 45 años, por lo que en la práctica general, no podría adoptar en España. Sin embargo, el Supremo si abre la puerta a ese procedimiento ya que explica que este margen de edad no es un requisito “ con carácter absoluto”, y más “cuando los hechos fijados por la Audiencia Provincial revelan la integración del menor en el núcleo familiar y los cuidados de que es objeto desde hace varios años”.